для чего нужен номинальный директор
Я стал номинальным директором. Что делать?
Номинальный или фиктивный директор — человек, который записан в реестре налоговой как директор компании, но на самом деле не управляет бизнесом, а часто вообще не имеет к нему отношения.
Обычно номинальными директорами называют тех, кто оформляет на себя компании за деньги: ты мне даешь пять тысяч, я становлюсь директором для налоговой, но не лезу в дела. Эту схему используют, чтобы открывать фирмы-однодневки и компании депутатов, которым по закону бизнесом заниматься нельзя.
Но иногда номинальными директорами становятся люди, которые вообще-то не планировали участвовать ни в каких схемах. О таком случае нам рассказал читатель, и мы решили разобраться, как такое получилось и что делать.
Узнал, что я директор, когда позвонили из банка
Антон Майорских, владелец компании «Айти-иннова»
Полтора месяца назад мне позвонили из Модульбанка и сказали: «Вы стали директором новой компании, не хотите ли открыть второй расчетный счет у нас?» Благодаря этому звонку я узнал, что стал номинальным директором в компании, к которой не имею отношения.
Я сразу же бросил все дела и в панике начал разбираться. Вбил на сайте налоговой свой ИНН и увидел, что кроме моей компании я теперь еще и директор в «Д-информ». Это компания из Москвы, а я живу в Челябинске. Нашел их телефон, позвонил, они говорят, что это ошибка налоговой: перепутали ИНН.
Тогда я пошел в налоговую и написал заявление о несоответствии данных и о том, что директором я не являюсь. Мне сказали, что в течение месяца внесут изменения, но изменений до сих пор нет.
Я обратился в полицию, оттуда меня отправили в прокуратуру, но и там не стали слушать. И лишь когда я оставил обращение на сайте прокуратуры Челябинской области, меня пригласили к следователю.
Но пока ни налоговая, ни полиция, ни прокуратура, ни мои звонки в «Д-информ» не помогли, и я всё еще номинальный директор.
Как становятся номинальными директорами
Есть четыре ситуации, когда человек может стать номинальным директором не по своему желанию:
Налоговая не обязана проверять подлинность паспорта и доверенности. И даже если у сотрудника появятся сомнения, он не сможет использовать их как причину для отказа. Отказывают в регистрации только по формальным признакам: к примеру, неправильное заявление, не то отделение налоговой или не все документы из списка.
Как узнать, что вы номинальный директор
Обычно люди узнают о том, что они стали директорами, случайно: им звонят банки, поставщики канцелярии, операторы. Если вам вдруг начали звонить все, спросите, для какой компании они предлагают услуги.
Еще налоговая может прислать письмо, а суд — повестку. Чтобы до такого не дошло, можно узнать самому на сайте проверки компаний: вводите свой ИНН и смотрите результаты.
Проверять себя по ИНН можно хоть каждый день.
Если узнали, нужно идти в налоговую, а затем в суд
Первое, что нужно сделать номинальному директору, — написать в налоговую заявление в свободной форме:
Налоговая примет заявление, но пока убирать запись не будет: для этого ей нужно решение суда. Поэтому номинальному директору нужно пойти в суд с иском. В иске просьба будет звучать примерно так:
«Прошу признать недействительной государственную регистрацию компании „Икс“ и обязать налоговую инспекцию исключить ее из Единого государственного реестра юридических лиц».
В суде номинальный директор доказывает, что он не регистрировал компанию. Для этого нужно:
Решение суда может быть разным: могут закрыть компанию и удалить запись о директоре, отказать или только убрать запись. Последнее обычно делают, если у компании есть долги по кредитам, перед поставщиками или налоговой.
Как себя обезопасить от фиктивной регистрации
В разделе с обстоятельствами можно написать: в связи с наличием опасений относительно регистрации на мое имя юридических лиц.
Возражение защищает от регистрации только в регионе, где вы прописаны. Но если кто-то откроет компанию в другом городе и дело дойдет до суда, суд учтет, что вы подавали возражение: это доказывает, что планов становиться номинальным директором у вас не было.
Что грозит номинальному директору
Фиктивный директор может получить штраф, три года лишения свободы, а еще придется платить по долгам компании.
Штрафы. Все штрафы для обычного директора действуют и для номинального. Это могут быть штрафы за несдачу бухгалтерских отчетов — до 30 000 рублей — или за отправку в налоговую недостоверных сведений о компании — до 10 000 рублей. Если человек стал фиктивным директором не по своей воле, придется доказать это в суде или платить штрафы.
Уголовная ответственность. Кроме штрафа могут назначить исправительные работы или дать срок. Это касается тех случаев, когда человек стал номинальным директором по своему решению.
Лишение свободы до трех лет — это крайняя мера, ее назначают, если компанию зарегистрировали через подставное лицо или по чужим документам. Например, по украденному или купленному паспорту.
Долги компании. Есть такое понятие — субсидиарная ответственность. Это значит, что владельцы бизнеса отвечают по долгам своими деньгами и квартирами. Номинального директора это тоже касается.
Субсидиарная ответственность директора
Счет для ИП и ООО в Модульбанке
Удобный сервис, недорогие тарифы, защита от блокировок по 115ФЗ
Короче
Как узнать, что вы стали номинальным директором
из звонка с предложением услуг;
из письма налоговой о штрафах;
из повестки налоговой или полиции;
по ИНН на сайте «За честный бизнес».
Как защититься от штрафов
заранее подать в налоговую возражение — оно запретит использовать ваши данные при регистрации компаний;
сразу сообщить в полицию о потере паспорта и сохранить копию заявления;
как только узнали, что вы номинальный директор, сообщить в налоговую, полицию и суд.
300 000 ₽
Моя подруга — генеральный директор, но только номинально
Здравствуйте. У меня есть подруга, и мне кажется, что она не осознает, какие у нее проблемы на работе.
Подруга работает менеджером по продажам на крупном производстве: оформляет с клиентами сделки на услуги и получает за это процент от продаж. Два года назад ее попросили оформить какие-то документы, теперь она гендиректор этой фирмы, подписывает все документы. Недавно снимала переведенную ей на счет большую сумму. Потом долго переживала, потому что эти деньги она отдала в руки руководителям, а те долго не закрывали эту сумму по бухгалтерии.
Подруга боится, что если откажется, то потеряет работу. Что ей можно сделать и какие худшие прогнозы в такой ситуации?
Ваша подруга действительно попала в нехорошую ситуацию. Сейчас ей стоит бояться не увольнения, а возможной ответственности.
Вы пишете, что подруга переживает за то, что снятые со счета деньги долго не закрывали по бухгалтерии. Перевод денег со счета на счет, снятие больших сумм без реальной необходимости, отсутствие подтверждающих документов — все это типично для организаций, которые обналичивают деньги. Но даже если это предприятие не проводит таких операций и на самом деле произошла техническая задержка с оформлением документов, у подруги есть повод для серьезного беспокойства.
Исправительные работы
Лишение свободы
Если ваша подруга самостоятельно снимает деньги со счета, подписывает договоры и банковские документы, то для сотрудников правоохранительных органов все выглядит так, будто она действительно руководит организацией. В этом случае вашу подругу могут привлечь к уголовной ответственности по более серьезной статье с реальным сроком лишения свободы.
Например, если компания незаконно получит кредит на льготных условиях, подруге может грозить до пяти лет. По этой статье привлекают за крупный ущерб — но это немногим больше двух миллионов рублей. Не такой уж большой кредит для производственного предприятия.
Преступлений, которые можно совершить с помощью подставного директора, много. Можно уходить от налогов или помогать в этом другим предпринимателям, обналичивать деньги. Для каждого нарушения найдется статья в уголовном кодексе.
Допустим, руководство компании на самом деле честные люди, а вашу подругу назначили директором, чтобы было проще участвовать в важных тендерах. Может быть, они не собираются обманывать банк и вовремя платят налоги. Но от уголовной ответственности это подругу не спасет. Если на производстве произойдет несчастный случай и кто-то серьезно пострадает, это тоже повод для уголовной ответственности.
По ст. 143 УК РФ могут назначить штраф до 400 тысяч рублей, исправительные работы или реальный срок. Недавний пример с пожаром в торговом центре показал, как неожиданно случаются неприятности с безопасностью и охраной труда и какие могут быть последствия.
Штрафы за нарушения
Работа организации связана с нюансами, о которых можно знать, только управляя организацией на самом деле. За нарушения в текущей деятельности наступает административная ответственность. Например, есть штрафы за несданную декларацию, нарушение норм пожарной безопасности, искажение бухгалтерской отчетности и занижение налогов.
Декларацию не сдаст бухгалтер, а штраф выпишут вашей подруге: она же директор. Огнетушитель не купит инженер или начальник производства, а оштрафуют вашу подругу. Сотрудника незаконно уволит кадровик, а штраф за это заплатит ваша подруга. Она не сможет переложить эти штрафы на компанию: приставы спишут деньги с ее личного счета. Если денег не будет, а сумма наберется приличная, у нее арестуют недвижимость или не выпустят за границу.
Иногда нарушения бывают безобидные и руководители допускают их без умысла, по незнанию. Например, на работу в компанию возьмут бывшего госслужащего, а его прежнему работодателю не сообщат. И вроде бы все честно и не учтена какая-то формальность, но директору выпишут штраф до 50 тысяч рублей.
Как перестать быть номинальным директором
Я очень рекомендую вашей подруге в этой ситуации думать не о потере работы, а о том, чтобы не попасть в тюрьму. Если ее уволят, будет даже лучше: она сохранит репутацию, деньги и нервы. Вряд ли стоит работать в компании, где тебя ценят только за помощь в нарушении закона.
В любом случае ваша подруга может снять с себя полномочия генерального директора и официально стать обычным сотрудником. Она не в рабстве и может управлять своим положением.
Сама она вряд ли разберется, как это сделать. Лучше сходить на консультацию к юристу и честно рассказать о ситуации. Бояться огласки не стоит: юристы чтут тайны клиента. Возможно, дело примет серьезный оборот и вашей подруге понадобится адвокат. Она должна быть к этому готова.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, правах и законах, здоровье или образовании, пишите. На самые интересные вопросы ответят эксперты журнала.
Субсидиарная ответственность номинального директора
Кто такие, как привлекают и как избежать
Мы не раз сталкивались с клиентами, которые фактически (или буквально) выполняли роль номинального директора. Финансовые соображения, доброта душевная или «скромное» невежество — мы не копаемся в душах и не выпытываем, как так получилось. Однако чаще к нам приходят, когда уже есть четкий диагноз — субсидиарка четвертой стадии, шансы на выздоровление близятся к нулю.
Эта статья — руководство для тех, кто уже по уши, вот-вот может оказаться или только подумывает стать номинальным директором. В общем, потенциальные, действующие или уже встрявшие номиналы, этот текст для вас. Обращаем внимание, что мы разбираем именно риски субсидиарной ответственности: уголовка и административка — это уже другая степь.
Кстати, раз в месяц мы разбираем вопрос одного нашего подписчика и высылаем ответ на почту. Ответ высылаем только подписчикам рассылки, так что оставьте свою почту на нашем сайте
Откуда берутся номиналы
Номинальный директор (в просторечии: номинал, зиц-председатель, гном) — лицо, являющееся руководителем на бумаге, тогда как реально руководит балом другой человек. Номинал выполняет поручения от лица руководства: подписывает договоры, открывает счета в банках, мелькает на собраниях, регистрирует юр. лица. При этом официально на руках у него не бывает никакой документации дольше, чем нужно на проставление подписи, он не может принимать решения без согласования «хозяина» или распоряжаться «своей» долей в уставном капитале.
Условно это тот же наемный сотрудник, который просто выполняет поручения свыше, только за ним в ЕГРЮЛ держится запись «лицо, имеющее право действовать без доверенности».
Зачем нужны
Номинального директора могут нанимать как на краткосрочной основе: нужно открыть расчетный счет, заключить несколько сделок, так и на постоянной, к примеру, если реальному руководителю никак нельзя быть связанным с конкретным юр. лицом.
Вообще тема с номиналами двоякая. При этом, должность номинального руководителя не всегда означает, что номинал обязательно выполняет роль марионетки, которой попользуются и выкинут. Иногда номинальный директор обладает высокой профессиональной квалификацией и выполняет свои функции на протяжении длительного времени. Чаще всего номиналы нужны для следующих целей:
За что привлекают
Не нужно быть семи пядей, чтобы понять, что директор, он и в Африке директор, а значит, КДЛ. Именно его имя числится в ЕГРЮЛ, а значит, на него валится вся ответственность за косяки организации. Ранее мы подробно разбирали, по каким именно основаниям могут привлекать гендиров. То же самое и по тем же основаниям светит номинальным директорам — повторяться не будем, читайте здесь.
Само по себе привлечение номинала к ответственности можно рассмотреть с двух сторон. Вроде же человек не виноват, сам не ведал, что творил — с чего бы на него долги вешать? С другой, если номиналов всегда будут отпускать на все четыре стороны — не они же довели компанию до банкротства, за что наказывать — тогда и реальные бенефициары начнут говорить, что они номиналы. Собственно, мы слышали о некоторых товарищах, которые, будучи реальными гендирами, строят из себя номиналов — как раз под дудку, что не они же у руля стояли.
Вот, кстати, и пример грустного опыта из свежей практики, когда номиналу прилетело.
В рамках дела о банкротстве компании конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении к субсидиарке Папченко, Фетисова, Цурупы и ООО «Системы управления». Первому удалось удачно соскочить: он покинул пост директора задолго до банкротства компании, а вот с остальными ситуация была интереснее.
Оставьте свою электронную почту, и мы вышлем вам судебный акт по этому делу:
Серым кардиналом был Цурупа и его компания ООО «Системы управления». Суд признал их исключительные управленческие полномочия. Фетисов же начинал в компании с должности специалиста, а закончил… гендиром. Номинальным.
Собственно, свою невиновность он отстаивал тем, что был наемным работником, который был лишен возможности руководить организацией, в том числе он не обладал электронно-цифровой подписью (ЭЦП), что подтверждается свидетельскими показаниями главного бухгалтера. Более того, он предпринял меры по раскрытию бенефициара бизнеса, Цурупы, путем передачи соответствующих документов арбитражному управляющему. И помог найти имущество. Да еще и подал заявление на банкротство.
Суд посмотрел на все это дело, поблагодарил Фетисова за содействие и… впаял солидарную субсидиарку на 61 лям.
В принципе, и в «старой» практике подобных кейсов хватало. Вот пример.
Разбор другой практики
Раз с критериями привлечения к субсидиарке все ясно, разберем, как от нее можно защититься.
Начиналось все традиционно: в марте 2017 г. ИстЭнерго обратилась с заявлением о признании банкротом компании Трансмастер и стала единственным конкурсным кредитором.
Имущества Трансмастера не хватило для погашения ее требований, так что нужно было выявить тех, кого можно потянуть за этим кораблем. Таких нашлось двое: Дунаев и Золотов. В июле 2018 оба товарища были привлечены к субсидиарной ответственности, а в феврале 2019 с них солидарно взыскали 51 лям. Пока все банально, не так ли? Едем дальше.
Дунаев был не согласен с таким решением и подал апелляционную жалобу, которая поступила… в октябре 2019 г. Так, ребята из «Игумнов Групп», вы что-то путаете… Какой октябрь? А как же 10-дневный срок на обжалование?
Дело в том, что у Дунаева возникли проблемы со здоровьем, из-за которых он находился на лечении. Несмотря на возражения конкурсного, суд принял жалобу: причина же была уважительная, тем более, что подтверждалась документально.
Оставьте свою электронную почту, и мы вышлем вам судебный акт по этому делу:
Что же касается сути жалобы, Дунаев сообщил, что директором Трансмастера он был только номинально:
Более того, в своей жалобе Дунаев сделал акцент, что еще до привлечения к субсидиарке, он предоставлял информацию о преступных действиях Золотова и в итоге проходил свидетелем по возбужденному уголовному делу. В качестве подтверждения в материалы банкротного дела были представлены протоколы допросов Дунаева от «мая 2016». Таким образом, Дунаев сообщил о действиях Золотова задолго до подачи заявления о признании компании банкротом.
И вишенка на торте: по результатам уголовного дела был вынесен приговор о привлечении к уголовной ответственности Золотова, осуществляющего фактическое управление должником. Обстоятельства, установленные данным судебным актом, имеют преюдициальное значение.
По итогу апелляция удовлетворила жалобу Дунаева частично: 51 лям полностью перевесили на Золотова, а вот расходы на процедуру банкротства (публикации в газете Коммерсант, почтовые расходы и вознаграждение арбитражного управляющего) на сумму 327 тысяч постановили взыскать солидарно с Дунаева и Золотова.
Весьма новаторское решение для нашего суда. А потому это не конец истории: 10 февраля 2020 кассация рассмотрит законность вынесенного судебного акта. И, учитывая его неординарность, не удивлюсь любым результатам.
UPD: 10 февраля кассация оставила жалобу управляющего без удовлетворения, а значит, наш номинал отбил и эту подачу. Посмотрим, будет ли финальная битва в Верхушке.
Как отбиться от субсидиарки
Ситуация усложняется двойственными трактовками норм закона. Так, в законе о банкротстве четко прописано, что номинала можно освободить от субсидиарной ответственности, если он «не оказывал определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществлял функции органа управления номинально)». И тут же Верховный суд разъясняет, что номинал «не освобождается от осуществления обязанностей по выбору представителя и контроля за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом», а потому может быть привлечен к субсидиарке.
Тем самым, чтобы номиналу отбиться от субсидиарки, важны два условия. Нужно доказать, что:
1) вы реально были не при делах;
2) ткнуть в того, кто на самом деле руководил компанией, или указать, где находится имущество компании.
Вот какие объяснения могут вам в этом помочь:
Не доводил компанию до банкротства. Это касается ситуаций, когда номинал сменил другого номинала на посту задолго до банкротства основного должника. Точнее, больше, чем за 2 года до принятия судом заявления о банкротстве (3 года до момента появления признаков неплатежеспособности — по новой редакции ФЗоБ). Да, детский сад, однако в вышеприведенном кейсе одному из директоров удалось отбиться от субсидиарки как раз потому, что он давно «отошел от дел».
Отсутствие доступа к документации и финансам. Нужно доказать, что у номинального директора не было возможности распоряжаться деньгами компании-должника или принимать за нее решения. К примеру: отсутствовали ЭЦП и доступ к расчетному счету организации, не появлялся в гос. органах и в налоговой его никогда не видели, нет его подписей при заключении сделок, которые привели к банкротству основного должника, да и вообще на этих сделках не присутствовал.
Здесь же помогут не только документы, но и показания свидетелей: сотрудников, контрагентов, даже безопасников на входе в здание. В ту же топку — записи с камер видеонаблюдения.
Другая занятость. Хорошим аргументом в пользу номинальности послужит, если в период восседания на троне гендира, в реальности у номинала была работа в другой организации. Здесь помогут справка с реального места трудоустройства, копия трудовой, 2-НДФЛ за указанный период и выписки с личного банковского счета.
Подтверждение мошенничества. Может оказаться так, что хитроумные бенефициары вообще не заморачивались и от номинала взяли только паспортные данные и подспись, а потом все это дело подделывали. В таком случае может помочь почерковедческая экспертиза. Если в период заключения каких-то сделок вы физически были в другом городе или стране — квитанции и билеты вам в помощь.
Раскрытие информации о бенефициарах бизнеса и их активах. Здесь важно не только пальцем указать, что «вот, Вася виноват», но и подтвердить это документально. В частности, в бой могут пойти переписки, копии заключенных договоров, информация по совершенным сделкам, банковские переводы — в общем, все нужно подкрепить словом и делом.
То же касается и активов, нужно будет предоставить подтверждения, что бенефициар взял деньги «из кассы» должника и потратил их, к примеру, на покупку дома в Ницце или новенького порше. Ну или в отпуск на них слетал.
По итогу всех усилий вам все равно никто не гарантирует успех. Просто потому, что номиналов надо наказывать жестко. Такова политика партии.
Если вы отслеживаете юридические тренды последних 10 лет, то должны были заметить и появление новых статей об уголовной ответственности номиналов, и изменения в законодательстве, позволяющие налоговой дисквалифицировать подозрительных лиц, лишая их права регистрации юр. лиц и управления ими сроком аж на 3 года.
Было бы нелогично, если вот в этой борьбе государство вдруг расслабилось и сказало: «Да пусть они идут на все 4 стороны, они же ни в чем не виноваты”. Так что выиграть суд номиналу — крайне сложная задача. Это мы знаем по собственному опыту, т.к. прямо сейчас ведем с пяток подобных судов. Но тот, кто не борется, обречен на поражение.
Выводы
Информация в статье актуальна на дату публикации на нашем сайте igumnov.group.
Чтобы быть в курсе последних трендов по субсидиарке, банкротству и защите личных активов — приезжайте в гости.
Кондратьева Екатерина, юрист «Игумнов Групп», профи по банкротствам юридических и физических лиц, специалист-схемотехник
Специализация: Индивидуальное сопровождение банкротства. Защита от субсидиарной ответственности в суде и юридическая помощь в исполнительном производстве.
Кстати, если у вас есть вопрос по банкротству, субсидиарке или защите личных активов, оставьте свой e-mail у нас на сайте. Раз в месяц разбираем одно обращение, даем подробную консультацию и высылаем руководство к действию на e-mail. Только для подписчиков.
Зицпредседатель или несчастный «straw man»? Ответственность номинального участника общества в банкротстве
«При военном коммунизме я, правда, совсем не сидел, исчезла чистая коммерция, не было работы. Но зато как я сидел при нэпе! Как я сидел при нэпе! Это были лучшие дни моей жизни».
Зицпредседатель Фунт, «Золотой теленок».
Зицпредседатель Фунт, один из персонажей произведения «Золотой телёнок», всегда знал, что делает. Получая деньги за «номинальное директорство», он принимал на себя риск тюремного заключения.
Подобные «председатели» есть и сейчас. Однако в настоящее время структура контроля строится сложнее: используется сочетание инструментов непосредственного и опосредованного контроля. Создается комбинация между прямым владением и «наслаиванием» организаций второй, третьей и последующих линий контроля.
В чистом виде контроль (опосредованный и прямой) в сложных структурах, не пользующихся услугами посредников, используется относительно редко[1].
Задача номинального лица во многих случаях заключается в защите либо сокрытии личности бенефициарного владельца или контролера компании, либо актива.
Зачем нужен номинальный директор? Чтобы переложить бремя ответственности с «кукловода» на «марионетку».
Зачем нужен номинальный участник/акционер? В большинстве случае, чтобы создать видимость независимости юридического лица; для оптимизации налогообложения; для сокрытия персоны «кукловода».
Пострадавшими в такой игре оказываются «номиналы». По российскому законодательству и судебной практике номинальные руководители и участники будут нести ответственность наряду с фактически контролирующими лицами.
Единоличный исполнительный орган или участник, обладающий правом самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами, распоряжаться более 50% голосов в общем собрании участников юридического лица предполагаются контролирующими (ст.61.10 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Номинальное положение руководителя не означает потерю возможности влияния на должника и не освобождает их от осуществления обязанностей по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (п.6 Постановления Пленума ВС РФ №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). Данные разъяснения о номинальном руководителе учитывают также ситуацию, при которой корпоративный контроль находится у лица, исключительно формально владеющего долей участия.
В отношении руководителя общества логика понятна. Это обусловлено тем, что единоличным исполнительный орган (далее – ЕИО) осуществляет руководство текущей деятельностью (п.3 ст.40 Федерального закона от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах»); представляет интересы юридического лица в отношениях с третьими лицами (государственными органами, контрагентами).
Руководитель общества осуществляет в том числе и публичные функции. Такой директор фактически является соучастником по совершению действий во вред кредиторам. Применим ли такой подход к номинальным учредителям?
На мой взгляд, субсидиарная ответственность участника общества должно наступать только в случае совершения действий, повлекших причинение вреда кредиторам. Нельзя применять и к директору, и к учредителю один и тот же стандарт добросовестности.
Как отмечал председатель СКЭС ВС РФ И.В. Разумов в своей статье, суд должен устанавливать степень вовлеченности привлекаемого лица, проверять, насколько было значительным его влияние на принятие существенных деловых решений[2].
Номинальный акционер или участник общества не обладает такой степенью контроля. Он только «сидит», позволяя директору, находящемуся в связи с реальным собственником, осуществлять нужные операции.
Российские суды (как до издания Пленума ВС РФ №53, так и после) отклоняли доводы участников обществ о том, что они являлись только номинальными участниками корпорации[3].
Номинальный участник может быть привлечен к солидарной ответственности вместе с виновным директором, за бездействие по контролю за действиями директора или за бездействие по своевременной смене руководителя общества. Отметим, что в практике имеются и обратные примеры: суды отклоняют доводы о возможности влияния учредителя на директора в связи с недоказанностью[4].
Такой участник может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должника о собственном банкротстве, если он должен был знать о наличии признаков несостоятельности у общества, он обладал полномочиями по созыву собрания органа должника, к компетенции которого отнесено принятие данного корпоративного решения, или обладал полномочиями по самостоятельному решению, но не предпринял мер, направленных на для решения вопроса об обращении в суд[5].
Так, к субсидиарной ответственности может быть привлечен участник корпорации – банкрота за бездействия по принятию решений о ликвидации, об обращении с заявлением должника о несостоятельности[6].
При этом, фактическим контролем такой «подставной» участник не обладает и в реальности не может повлиять на управление.
Номинальный участник в таком случае выступает только в качестве держателя актива, но не является его действительным собственником.
Кого же тогда привлекать? Отвечать должны действительные деликвенты – т.н. «теневые директора» (shadow directors). Концепция «номинальный учредитель» для целей субсидиарной ответственности/ взыскания убытков излишняя. Даже если лицо формально обладало корпоративным контролем, то только это обстоятельство не позволяет привлекать такого «номинала» к ответственности.
В российском праве у суда есть правовое основание для привлечения к ответственности такого лица (см. п.1 ст.53.1 ГК РФ, пп.4 п.2, п.6 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Поскольку доктрина «теневого директора» пришла из английского правопорядка, стоит подробнее рассмотреть институт.
Применительно к корпоративному контролю, встретить упоминание о фактически контролирующем должника лице можно как в корпоративном законодательстве, так и в законодательстве о банкротстве.
В Companies Act 2006 есть указание на shadow directors. Для признания лица в качестве теневого директора необходимо доказать, что компания действовала в соответствии с указаниями данного лица.
В Insolvency Act 1986 такой «кукловод» также может быть признан ответственным в рамках такого вида деликта, как «wrongful trading» (российский аналог – ответственность за несвоевременную подачу заявления о банкротстве).
В иностранной литературе по корпоративному праву понятия «номинальный учредитель» или «теневой учредитель» мне не встречались. В учебнике по корпоративному праву под авторством Janet Dine и Marios Koutsias указывается, что концепция «теневого директора» использована для того, чтобы лицо, реально злоупотребляющее властью в корпорации и формально не назначенное в качестве директора, было привлечено к ответственности. Такой директор влияет на принятие решений в компании. Однако в отличие от директора «de facto», осуществляющего свое влияние на корпорацию открыто, для теневого директора характерно создание видимости контроля иного лица. Аналогичная позиция встречается и в учебнике «Company Law» (авторы: Alan Dignam, John Lowry, Chris Riley), и в работе «Company Law. Fundemantal Principles» (автор: Stephen Griffin).
Следовательно, изначальная идея состояла в том, чтобы привлекать действительно ответственное лицо, которое фактически осуществляет контроль корпорацией. Номинальный директор выступал только в качестве «фасада» или «витрины» для настоящего руководителя.
В такой ситуации, номинальный учредитель не может быть признан в качестве «теневого директора» и не должен отвечать за действия такого лица.
Концепция непреднамеренного траста. Этот институт англо-саксонского правопорядка может быть применим при оценке корпоративного контроля в ситуации с номинальным участником/акционером.
Как указывает В.А. Канашевский, непреднамеренный траст (resulting trust) это ситуация, когда одно лицо передает юридический титул на имущество другому лицу без получения от него встречного удовлетворения, при которой передавший титул сохраняет право на извлечение. Считается, что получатель титула приобретает юридически титул на имущество, на имущество считается находящимся в его доверительной собственности в пользу бенефициара[7].
В российском законодательстве такой подход можно встретить в пп.3 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, в п.2 ст.7 НК РФ. Согласно позиции ВС РФ, выраженной в п.7 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017г. №53, контролирующим лицом является выгодоприобретатель, извлекший существенный преимущества из ненадлежащей системы организации предпринимательской деятельности должника.
Верховный Суд РФ в своих определениях обращал внимание на необходимость установления конечного бенефициара при корпоративном управлении (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.05.2017 по делу N 305-ЭС17-2441, А40-249501/2015, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 305-ЭС18-17629(2) по делу N А40-122605/2017).
В этой связи, действия номинального учредителя могут быть рассмотрены в качестве действий доверительного управляющего, имеющего фидуциарные отношения по отношению к доверителю. По общему правилу, такой «номинал» не должен отвечать за убытки, причиненные его доверителем.
Оговорки. Допускаю исключения. Например, когда номинальный акционер по указанию бенефициара осуществляет очевидные действия во вред кредиторам (одобрение сделки по выводу активов, выбор «вредоносного» номинального директора).
Возражения и замечания. Нужно сказать, что при отказе от привлечения к ответственности номинального участника, уменьшается вероятность удовлетворения требований кредиторов. Это верно. Однако если обратить внимание на эффективность взыскания задолженности, то обнаружится, что эффективности нет.
Эффективности не будет. Номинальные учредители зачастую не обладают активами для значимого погашения долга. Текущие затраты на привлечение к ответственности и последующее взыскание задолженности с такого лица превысит возможные доходы для конкурсной массы.
Экономика доходов и затрат. По данным Федресурса (см. Статистический бюллетень ЕФРСБ) за 2 кв. 2019г. подано 1621 заявление о привлечении к ответственности. Удовлетворено 26% из данных заявлений. Для сравнения, за аналогичный период прошлого года было подано 1291 заявление, удовлетворено 30%. При этом, доля удовлетворенных требований кредиторов за 2019г. составляет 5,5%, что меньше чем за аналогичный период прошлого года (7,1%).
В результате, при возрастающем объеме заявленных требований кредиторы в действительности получают меньшие деньги в процедуре банкротства. Задачей субсидиарной ответственности является пополнение конкурсного массы, а не ее трата. Подобные действия руководителей
Можно также возразить тем, что подав заявление о привлечении к ответственности, мы стимулируем участника к раскрытию информации.
Однако в силах ли это номинального участника? Он не является представителем юридического лица, не мог реально повлиять на решение, принимаемые директором в корпорации. Зачастую такой владелец не имеет понятия, кто является реальным владельцем. Насколько частное право должно наказывать такое лицо?
Резюмируя, в результате такой практики под ответственность попадают не реальные деликвенты, а их «куклы». К сожалению, инструменты законодательства о банкротстве работают вхолостую, а настоящий причинитель вреда уходит от ответственности.
[3] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.11.2018 №Ф07-14062/2018 по делу №А05-2366/2016, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.07.2018 №Ф06-34806/2018 по делу №А57-31101/2015.
[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.04.2019 N Ф04-26780/2015 по делу N А03-22360/2014
[5] п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017г. №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»// «Российская газета», №297, 29.12.2017
[6] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2017 №Ф05-4405/2016 по делу №А41-59140/15, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2019 №Ф05-7666/2019 по делу №А40-59819/2016.
[7] Канашевский В.А. Офшорные компании и трасты. Антиофшорное регулирование – М.: Международные отношения, 2018, с. 175.