Что такое цифровое право
Цифровое право: что это, зачем его нужно знать и где можно изучить
Что такое цифровое право?
Цифровое право — это сфера права, которая включает в себя сразу несколько отраслей права и регулирует отношения, связанные с IT. В российском законодательстве нет отдельных разделов, связанных только с регулированием цифровой среды, и эти нормы рассредоточены по разным законам.
В цифровое право входит регулирование отношений в сфере деятельности IT-проектов, публикации информации в сети, блокчейна, обработки персональных данных, больших данных, искусственного интеллекта и других сферах. Они пересекаются между собой и дополняются другими, и в конечном счёте сфера действия цифрового права расширяется с тем, как цифровизация входит в новые сферы нашей жизни.
Законодательство, касающееся цифрового права, постоянно развивается (и не всегда в лучшую сторону). Например, тенденции криптовалютного регулирования в России колеблются от “давайте сделаем свою государственную криптовалюту” до “а давайте вообще запретим расплачиваться криптовалютой”. В КоАП тем временем предлагают внести поправки, увеличивающие штрафы за утечки персональных данных, которые обычно происходят при использовании электронных носителей. А на днях в правительство внесли законопроект, предлагающий перейти от бумажного делового документооборота к электронному.
Чтобы быть в теме происходящего в сфере цифрового права, нужно регулярно мониторить новости, читать обзоры законодательства и общаться с экспертами.
Зачем нужно знать цифровое право?
Большинство людей сталкиваются с цифровым правом в повседневной жизни, но вступление правоотношения в этой среде проходит обычно неосознанно, хотя касается многих действий, совершаемых в сети и связанных с цифровыми услугами. Всё чаще происходят киберпреступления, правонарушения, связанные с приватностью и другие события, связанные с переходом многих услуг и возможностей в цифровую среду. Ну и если вы просто пользователь, то нужно знать основные законодательные нормы, чтобы, например, понимать, за публикацию какой информации в сети можно понести ответственность.
Цифровое право важно для тех, кто запускает проекты в IT-сфере, владеет сайтами, оказывает какие-либо услуги в цифровой среде. При столкновении со всем этим многие люди задумываются об обращении к специалистам, компетентным именно в сфере цифровых прав.
Ориентироваться в цифровом праве нужно многим юристам, так как в цифровую среду переходит всё больше правоотношений. Знать основные законы, понятия и практику применения в цифровом праве — то, что рано или поздно может пригодиться каждому юристу.
Где можно изучить цифровое право?
Про все эти аспекты рассказывают на занятиях Школы киберправа. Это курсы повышения квалификации для юристов в сфере цифрового права, которые проводит «Центр цифровых прав» совместно со школой права «Статут» и «Лабораторией цифровых прав». Курс проходит в формате пятидневного интенсива. Выпускники получают удостоверение о повышении квалификации. Этот курс даёт базовые знания и помогает погрузиться в контекст цифрового права совместно с практикующими экспертами.
В России не так уж много юристов занимаются цифровым правом, так как это новая сфера деятельности и на большинстве юридических факультетов даже нет такой программы подготовки. Но в этой сфере уже есть признанные эксперты, которые давно занимаются IT-правом, были первопроходцами в этой сфере и имеют большую практику. Среди них — преподаватели Школы киберправа, например, Михаил Якушев (член рабочей группы по управлению интернетом при генсеке ООН), Саркис Дарбинян (партнёр «Центра цифровых прав» и сооснователь «РосКомСвободы»), Николай Дмитрик (заведующий лабораторией правовой информатики и кибернетики МГУ) и другие эксперты в сфере цифрового права.
Школы кибербрава дает возможность не только получения знаний от экспертов, но и стать частью профессионального сообщества, активно формирующегося среди выпускников и преподавателей курса. Ведь помимо общения во время обучения, участники имеют возможность присоединиться к закрытому клубу, в котором состоят участники всех выпусков Школы киберправа, а также эксперты-преподаватели. Там можно оперативно получать ответы на вопросы, связанные с профессиональной деятельностью, найти сотрудника на проект или поделиться с коллегами интересной информацией. Ведь для развития компетенций нужно понимать тенденции и общаться с единомышленниками.
Цифровые права (digital rights) – что это такое и нужны ли они в Гражданском кодексе?
Закон.Ру – официально зарегистрированное СМИ. Ссылка на настоящую статью будет выглядеть следующим образом: Рожкова М.А. Цифровые права (digital rights) – что это такое и нужны ли они в Гражданском кодексе? [Электронный ресурс] // Закон.ру. 2020. 17 августа. URL: https://zakon.ru/blog/2020/08/17/cifrovye_prava_digital_rights__chto_eto_takoe_i_nuzhny_li_oni_v_grazhdanskom_kodekse
(настоящая работа представляет собой часть готовящейся к публикации статьи: Рожкова М.А. Цифровые права: публично-правовая концепция и понятие в российском гражданском праве // Хозяйство и право. 2020. № 10).
Настоящую статью следует предварить замечанием о том, что недавно вошедшее в отечественную цивилистику новое понятие «цифровые права» не имеет никакого отношения к формирующейся в международном праве концепции цифровых прав (эта концепция анализируется в указанной выше статье, которая планируется к публикации в журнале «Хозяйство и право» № 10/2020). Понятие цифровых прав, определение которого дано в ст. 141.1 ГК РФ, надо рассматривать как специальное отраслевое понятие, оторванное от упомянутой концепции.
Необходимость введения понятия «цифровые права» в российское гражданское право изначально объяснялась стремлением найти «более соответствующий отечественным правовым традициям» термин. В частности, в пояснительной записке к законопроекту № 424632-7, ставшему впоследствии Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», которым в ГК РФ и были введены цифровые права (далее – Закон о цифровых правах), специально подчеркивалось: «Проект вводит в гражданское законодательство базовое понятие «цифровое право» (вместо термина «токен», который изначально обозначает устройство для идентификации, а сейчас стал использоваться в IT-лексиконе для обозначения шифров, владение которыми дает в сети определенные возможности, предлагается отвечающее традициям российского права понятие «цифровое право»[1])… Сущность «цифрового права» как новой юридической фикции близка к сущности ценной бумаги, поэтому под таким правом предлагается понимать совокупность электронных данных (цифровой код, обозначение), которая удостоверяет права на объекты гражданских прав (пункт 1 новой статьи 141.1 ГК). Разумеется, цифровое право может удостоверить лишь права на вещи, иное имущество, результаты работ, оказание услуг, исключительные права»[2].
В действительности термин «токен» используется во многих значениях. Например, в публикациях упоминается, что в прошлом токен – это металлический жетон (англ. token – знак, символ; опознавательный знак; жетон), который имел хождение в качестве денег при нехватке мелких монет, что допускалось государствами, несмотря на частное «происхождение» таких квазиденег[3]. В контексте информационной безопасности термином «токен» обозначается специальное устройство, которое используется для аутентификации пользователя – обычно на них записываются сертификаты электронной подписи (электронный ключ, USB-ключ, аппаратный токен и проч.).
В целях настоящей работы внимания заслуживает другая ипостась термина «токен», которая возникла при становлении рынка платформ, приложений и сервисов, использующих технологию распределенного реестра, в том числе технологию блокчейн. Развитие этого рынка привело к созданию нового способа привлечения инвестиций – ICO (англ. Initial Coin Offering – первичное размещение монет), который, несмотря на некоторое терминологическое сходство с IPO (англ. Initial Public Offering – первичное публичное размещение), от последнего существенно отличается: ICO понимается как процедура публичного размещения (продажи) токенов с целью привлечения инвестиций для развития проекта, использующего технологию блокчейн.
В этом контексте токен рассматривают как запись в распределенном реестре (блокчейне), удостоверяющую вещные, обязательственные, иные имущественные права и проч. То есть токен позиционируется как один из способов фиксации прав в электронной (цифровой) форме, что и позволяет усматривать его сходство с бездокументарными ценными бумагами. Но особенность токена в том, что он может подтверждать не только имущественные права, но и, в частности, различные блага, лишенные какой-либо экономической ценности, которые по тем или иным мотивам представляют интерес для «держателя» токена: например, это могут быть фан-токены, которые позволят фанатам футбольной команды участвовать в ее жизни, голосуя за решения по поводу цвета формы игроков.
С учетом сказанного закономерна характеристика, данная токену М. Юрасовым: «Феноменальность токена заключается в том, что он может отображать что угодно. То есть это такой цифровой актив, который может отображать любые права, обязанности, единицу стоимости и даже абсолютно ничего»[4]. И именно этот момент исключает возможность применения ко всем без исключения случаям положений о ценных бумагах.
Вследствие крайнего разнообразия токены дифференцируют по различным основаниям. Наибольшее распространение, вероятно, получили классификации, базирующиеся на аналитике Службы по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority; далее – FINMA) и Комиссии по ценным бумагам и биржам США (англ. The United States Securities and Exchange Commission; далее – SEC). Исходя из того, что анализ FINMA основан на оценке экономической функции токенов, а SEC – степени родства токена с ценными бумагами, токены разграничиваются на:
– платежные токены (Payment tokens (FINMA) / Cryptocurrencies (SEC)); криптовалюта, которая используется как средство платежа или как платежная единица, – это, прежде всего, биткоины и некоторые альткоины, например Ripple;
– токены – активы (Asset tokens (FINMA) / Security (SEC)), которые содержат в себе элементы ценных бумаг, будучи, прежде всего, инструментом инвестиций и предоставляя «держателю» токена права на долю, получение дивидендов, процентные платежи, право голоса и проч. Именно эта разновидность токенов попадает под действие законодательства о ценных бумагах;
– потребительские токены (Utility tokens (FINMA и SEC), предназначенные для предоставления «держателю» токена доступа к цифровым продуктам, сервисам или контенту и по своей сути являющиеся не средством инвестирования, а предоплатой, скидкой либо премиальным доступом к упомянутым продуктам, сервисам, контенту.
В России при разработке правового регулирования в сфере отношений по поводу ICO был сделан вывод о необходимости принятия нескольких законодательных актов. Предполагалось, что цель регламентации оборота токенов (цифровых прав) будет достигнута с принятием Закона о цифровых правах, Закона о краудфандинге (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») и Закона о ЦФА (Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Примечательно, что в одной из промежуточных версий проекта Закона о цифровых правах понятие этих прав было сформулировано так: «В случаях, предусмотренных законом, обязательственные и иные права могут быть удостоверены исключительно записями в отвечающей установленным законом признакам информационной системе (цифровые права), если при этом обладатель цифрового права может осуществлять действия по распоряжению цифровым правом только с помощью использования уникального цифрового кода». Это позволило Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства сделать вывод о том, что в этой версии законопроекта определение цифровых прав построено по модели описания ценной бумаги в ст. 142 ГК РФ, а положения о правовом режиме цифровых прав – по модели бездокументарных ценных бумаг, и заключить: «Можно сказать, что именно институт бездокументарных ценных бумаг послужил прообразом для создания правового режима «цифровых прав». И в том, и в другом случае речь идет об особой форме, в которой существуют и обращаются обязательственные и иные права»[5].
Положениями Закона о цифровых правах эти права были отнесены к числу имущественных – наряду с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами (ст. 128 ГК РФ). В п. 1 новой ст. 141.1 ГК РФ закреплена следующая дефиниция: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу».
Итоговое легальное определение цифрового права принципиально отличается от сформулированного в первоначальной редакции законопроекта, которое звучало так: «В случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом»[6]. В литературе в связи с этим отмечается, что отказ законодателя от привязки цифровых прав как к распределенному реестру, так и к токенам и криптовалюте, позволяет распространять понятие цифровых прав на любые права, фиксируемые в цифровой форме[7].
С изложенными выводами сложно согласиться безоговорочно. Действительно, закрепленное в ст. 141.1 ГК РФ определение однозначно подтверждает отход от первоначальной концепции законопроекта, согласно которой, как уже указывалось, под цифровыми правами понимались исключительно токены. В итоге понятие «цифровые права» по сути превратилось в обозначение зафиксированных в электронной (цифровой) форме имущественных прав, которые отвечают двум признакам: во-первых, они должны быть прямо названы у качестве цифровых в законе; во-вторых, они должны приобретаться, осуществляться и отчуждаться на информационной платформе, «отвечающей установленным законом признакам». Иными словами, «цифровыми» права, закрепленные в электронной форме, могут стать только при условии соответствия двум названным в Кодексе формальным признакам, причем это могут быть вовсе не токены. Таким образом, между токенами и цифровыми правами нет оснований ставить знак равенства.
В развитие сказанного нужно коснуться определенных в Законе о краудфандинге и Законе о ЦФА разновидностях цифровых прав.
Так, в ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге раскрывается понятие утилитарных цифровых прав. Это права требования: (1) передачи вещи (вещей); (2) передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; (3) выполнения работ и (или) оказания услуг. В ч. 2 названной статьи специально подчеркнуто, что к числу таких прав не относятся права требования имущества, подлежащего государственной регистрации или сделки с которым подлежат государственной регистрации либо нотариальному удостоверению.
Утилитарные цифровые права – это права, которые по смыслу ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге могут приобретаться, отчуждаться и осуществляться на инвестиционной платформе, предусмотренной ч. 5 ст. 11 этого Закона. Учитывая, что в этом Законе разрешаются вопросы только обозначенной категории имущественных прав, их классификация в качестве цифровых не играет никакой роли и не имеет какого-либо практического значения.
Примечательно, что анализ положений Закона о краудфандинге создал предпосылку для заключения о противоречии второго предложения п. 1 ст. 141.1 ГК РФ, по сути продублированного в ч. 7 ст. 8 Закона и закрепляющего правило об осуществлении цифровых прав только в информационной системе без обращения к третьему лицу, положениям ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге: «Если цифровое право может быть осуществлено только в информационной системе, то каким образом будет осуществляться, например, право требования передачи вещи? Как должнику исполнить обязательство по передаче вещи только в информационной системе? В принципе вопрос можно поставить шире. Допускается ли исполнение обязательства, которое корреспондирует цифровому праву, за рамками информационной системы, «в реальном мире»? Или же исполнение должно происходить только в информационной системе, поскольку исполнение обязательства – неотъемлемая стадия осуществления цифрового права?»[8].
В ч. 2 ст. 1 недавно принятого Закона о ЦФА под цифровыми финансовыми активами предлагается понимать несколько разновидностей цифровых прав: (1) денежные требования; (2) права из эмиссионных ценных бумаг; (3) права участия в капитале непубличного АО; (4) право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, предусмотренных решением о выпуске цифровых финансовых активов. Обращает на себя внимание и то, что в ст. 2 Закона о ЦФА говорится о «правах, удостоверенных цифровыми финансовыми активами», т.е. цифровые финансовые активы здесь рассматриваются уже не как сами права, а как запись, удостоверяющая цифровые права. Это позволяет заключить, что законодатель так и не разобрался окончательно, следует ли рассматривать цифровой финансовый актив в качестве самого субъективного гражданского права либо это способ фиксации таких прав в цифровой форме.
Последнее замечание является продолжением тех вопросов, которыми задавались эксперты на всем протяжении разработки разбираемых законов: являются ли цифровые права новым объектом гражданских права или новой формой их фиксации, да и надо ли вводить в гражданское право новое понятие «цифровое право»?[9]
Думается, что отход от изначальной цели введения в гражданское право понятия «цифровое право» и последовавшее за ним выхолащивание определения этих прав, содержательная несостоятельность нового понятия и далекий от совершенства нормативный материал в совокупности дают основания для вывода о том, что попытка введения в российскую цивилистику новой категории не удалась. Появление в законодательстве всякой новой категории должно преследовать конкретную правоприменительную цель, но в данном случае эта цель в процессе разработки новых законов была утрачена, вследствие чего понятие «цифровые права» очевидно стало лишним.
P.S. лента новостей IP CLUB в сфере права интеллектуальной собственности и цифрового права (IP & Digital Law) в:
[1] В отношении этой идеи высказывались обоснованные сомнения. Например, в одном из заключений на законопроект № 424632-7 прямо предлагалось не вводить понятие «цифровое право», а «использовать применяемые на практике понятия «токен», «криптовалюта»» (Заключение Правового управления, подготовленное к рассмотрению законопроекта в первом чтении (по поручению Совета Государственной Думы (протокол от 09.04.2018 № 111, пункт 66))
[3] «Первые Т. (токены. – прим. М.Р.) чеканили английские купцы-промышленники в большом кол-ве в Англии и в колониях в 17 в. в меди или латуни, в 18 в. обычно в меди (очень редко в серебре или золоте). Это была вынужденная мера, т.к. английское правительство очень мало или почти совсем не чеканило мелких монет из-за больших по сравн. с номинальной стоимостью расходов на их изготовление» (Словарь нумизмата: Пер. с нем. / Х. Фенглер, Г. Гироу, В. Унгер / 2-е изд., перераб. и доп. М.: Радио и связь, 1993 // URL: http://www.numizm.ru/html/t/token.html).
[5] Экспертное заключение по проекту федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятое на заседании от 17.01.2019 № 183-1/2019 // Экспертные заключения Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2019 г. Материалы IX международной научно-практической конференции «Гражданское право России. Итоги года» 24.12.2019. М., 2019. С. 165.
[6] См. текст проект Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» в редакции на дату его внесения – 26.03.2018 // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/424632-7
[7] См., например, Конобеевская И.М. Цифровые права как новый объект гражданских прав // Изв. Сарат. ун-та. Нов. сер. Сер. Экономика. Управление. Право. 2019. Т. 19, вып. 3. С. 330-334.
[9] «Исходя из определения понятия цифровых прав представляется, что такие права фактически являются способом оформления традиционных имущественных прав разной природы (вещные права, обязательственные права, корпоративные права, исключительные права), а также их фиксации и перехода от одного владельца к другому. Однако данные права могут существовать в электронной форме, не создавая при этом новый вид объектов гражданских прав» (официальный отзыв Правительства РФ на законопроект № 424632-7 от 11.04.2018 № 2.3.3-11/484). «В этом смысле возникает вопрос: надо ли (и для каких целей) создавать новый объект права – «цифровое право»? Необходимо четко определить юридическую природу цифровых прав – являются ли они новым объектом гражданских прав ли новой формой их фиксации? (Экспертное заключение по проекту федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятое на заседании от 17.01.2019 № 183-1/2019 // Экспертные заключения Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2019 г. С. 165-166).
Цифровое право (Digital Law) — что это такое и чем оно отличается от киберправа / интернет-права / компьютерного права?
Закон.Ру – официально зарегистрированное СМИ. Ссылка на настоящую статью будет выглядеть следующим образом: Рожкова М.А. Цифровое право (Digital Law) — что это такое и чем оно отличается от киберправа / интернет-права / компьютерного права? [Электронный ресурс] // Закон.ру. 2020. 15 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2020/3/15/cifrovoe_pravo_digital_law_-_chto_eto_takoe_i_chem_ono_otlichaetsya_ot_kiberpravainternet-pravakompy
(настоящая работа представляет собой первую часть статьи: Рожкова М.А. Является ли цифровое право отраслью права и нужно ли ожидать появления Цифрового кодекса? // Хозяйство и право. 2020. № 4. С. 3-13).
Термин «цифровое право» довольно часто мелькает в дебатах и выступлениях. Но российские юристы не могут четко определиться с предметом регулирования данного права, затрудняются в определении охватываемой им сферы. Вследствие этого в отечественных публикациях встречаются призывы отказаться от использования термина «цифровое право» как ненужного или ненаучного. На мой взгляд, для отказа от его употребления нет серьезных оснований, но надо четко понимать, что оно охватывает.
Прежде всего хотелось бы заметить, что появление интернета, являющегося ничем иным, как информационной технологией, оказало и продолжает оказывать колоссальное воздействие буквально на все сферы отношений, традиционно подвергающиеся правовому регулированию. В связи с этим нельзя не вспомнить известное высказывание американского юриста Роберта Дж. Амброги, в начале 2000-х написавшего: «Интернет породил свою собственную сферу права. Интернет-право — это динамичная, гибкая и неизведанная область практики, где правила еще не определены окончательно. На самом деле это даже не отдельная область права, фактически это смесь теории и практики, взятых из различных сфер, – мешанина из частей, взятых из интеллектуальной собственности, гражданских свобод, деликтного, уголовного, имущественного, телекоммуникационного, международного торгового, коммерческого и коллизионного права»[1].
Таким образом, в зарубежной юриспруденции интернет-право изначально рассматривалось не как самостоятельная отрасль права, а как некая совокупность разнонаправленных правовых норм и институтов, относящихся к различным отраслям (областям) права и регулирующих отношения, которые так или иначе связаны с интернетом.
Такое понимание сохраняется и поныне. И сегодня зарубежные юристы отмечают, что в отличие от всех других отраслей права интернет-право не является конкретной, стабильной и надежной областью практики и охватывает собой принципы и правила из ряда различных отраслей[2], включая, в частности, сферу гражданских свобод, договорное право, законодательство об интеллектуальной собственности, об информационной безопасности, о защите прав потребителей и проч.
Следует заметить, что в зарубежной литературе наряду с термином «интернет-право» изначально использовались и термины «киберправо» (Cyber Law), «право киберпространства» (Cyberspace Law), «веб-право» (Web Law), «компьютерное право» (Computer Law).
В некоторых публикациях можно обнаружить попытки обоснования различий между этими разновидностями объединений правовых норм и институтов. Но, как свидетельствует содержание монографий исследуемой тематики, разница между ними объясняется скорее научными предпочтениями или сферой интересов их авторов, нежели основывается на глубоких доктринальных разработках. Например, 1500-страничный труд «Computer Law: Drafting and Negotiating Forms and Agreements»[5] (первоначально выпущенный в свет в 1984 году и неоднократно переизданный) посвящен вопросам приобретения технических средств, лицензирования, техобслуживания программного обеспечения (далее – ПО), антимонопольного законодательства, защиты авторских и патентных прав, коммерческой тайны ПО, интернета и электронных коммуникаций, регистрации доменных имен, заключения контрактов на поставку компьютеров, аутсорсинга, публикации ПО, электронных платежей и др. А в монографии «Cyber Law: The Law of the Internet»[6] разбираются связанные с интернетом аспекты авторских прав, товарных знаков, диффамации, приватности, уголовной ответственности, электронных контрактов и цифровой подписи, гражданских прав, налогового бремени, хищения информации, доказательств и проч. То есть (как и интернет-право) киберправо, право киберпространства, компьютерное право представляют собой не самостоятельные отрасли права, а совокупности разноплановых правовых норм и институтов, относящихся к различным отраслям (областям) права, объединение которых производится в каждом случае в соответствии с субъективными критериями и поставленными задачами.
Примечательно, что при сложившемся понимании интернет-права (и иже с ним) как микса из разнообразных правовых норм и институтов, в юридической среде, как водится, сформировались принципиально расходящиеся позиции по вопросу законодательного регулирования отношений, связанных с интернетом. То есть произошло разделение юристов на два лагеря – тех, кто считал, что существующее законодательство с небольшой корректировкой может распространяться и на отношения, возникающие в интернете, и тех, кто настаивал на том, что такие отношения являются принципиально иными, требующими разработки самостоятельных законов. Йован Курбалийя весьма выразительно обозначил первый подход как «реальный» («новое вино в старые мехи»), второй – как «киберподход» («новое вино в новые мехи»)[7], причем впоследствии в обновленной редакции своей книги «Управление интернетом» специально подчеркнул, что «реальный» подход находит больше сторонников, нежели «киберподход»[8].
На мой взгляд, для формирования принципиально разнящихся позиций здесь нет оснований. Интернет-право, киберправо и проч. основываются на миксе из, во-первых, традиционных правовых институтов, которые в целом не меняются под воздействием интернета, но нуждаются в некоторых дополнительных нормах или толковании применительно к интернету (таких как, например, заключение договора посредством e-mail, купля-продажа товаров посредством интернета и проч.), и, во-вторых, новых правовых институтов и положений, появившихся и развившихся именно в связи с интернетом (в частности, законодательство об информационной безопасности, телекоммуникациях и т.д.). Следовательно, в отношении традиционного законодательства успешным будет использование «реального» подхода, тогда как принципиально новые отношения, связанные с интернетом, бесспорно, требуют разработки нового законодательства в полном соответствии с «киберподходом».
Важно обратить внимание на следующее: в определенный момент стало очевидным, что влияние технологий на право не ограничивается исключительно интернетом – значимыми для права могут оказаться разнообразные информационные технологии. При этом понятие «информационные технологии» в широком смысле употребляется для обозначения вычислений, под которыми в рассматриваемом контексте понимаются не расчеты и подсчеты, а «проектирование и создание аппаратных и программных систем для широкого спектра целей; обработку, структурирование и управление различного рода информацией; проведение научных исследований с использованием компьютеров; обеспечение интеллектуального поведения компьютерных систем; создание и использование средств связи и развлечений; поиск и сбор информации, относящейся к какой-либо конкретной цели, и т. д.»[9]. В узком же смысле термин «информационные технологии» («информационно-коммуникационные технологии») используют для обозначения технологий, обеспечивающих доступ, хранение, поиск, передачу и манипулирование данными (информацией) и необходимых для удовлетворения практических, повседневных потребностей бизнеса и пользователей.
В этих условиях получило развитие «право информационных технологий» (Information Technology Law, сокр. – IP Law, Technology Law, Tech Law). Но опять-таки речь шла не о новой самостоятельной отрасли права, а о совокупности разноотраслевых правовых норм и институтов, регулирующих отношения, так или иначе связанные с применением различных информационных технологий, включая, разумеется, интернет. Например, в книге «Information Technology Law»[10] во главу угла поставлен именно интернет и связанные с ним вопросы электронной торговли, защиты данных, национальной безопасности, диффамации, распространения вирусов, виртуальные игры, но много внимания уделяется положениям законодательства, регулирующего область информационных технологий, а также уголовного права, права интеллектуальной собственности, договорного права.
На фоне такого изобилия терминов, фактически обозначающих одну и ту же сущность, – интернет-право, киберправо, право киберпространства, компьютерное право, право информационных технологий – введение в правовой обиход еще и понятия «цифровое право» (Digital Law) может показаться излишним. Но его появлению можно найти объяснение.
Современные информационные технологии по способу представления информации подразделяют на аналоговые и цифровые. Причем цифровые технологии не просто в силу ряда преимуществ более востребованы, чем аналоговые, – сегодня признается, что именно цифровые технологии формируют экономику[11], а к числу знаковых цифровых технологий отнесены, в частности, интернет вещей; искусственный интеллект; аналитика больших данных; технология распределенного реестра, включая блокчейн; криптовалюта; виртуальная реальность; дополненная реальность; 5G; облачные вычисления. Поскольку право является имманентной частью экономики, то закономерно заключить, что развитие, внедрение и использование цифровых технологий будет оказывать серьезное влияние на право, затрагивая большинство отраслей.
Изложенное, на мой взгляд, свидетельствует о допустимости употребления термина «цифровое право», который, строго говоря, не является новым[12]. Но надо учитывать, что цифровое право – это уже не прежний набор правовых норм и институтов, характерный для интернет-права: интернет-право теперь становится лишь одной из составляющих цифрового права. Кроме того, внедрение и использование цифровых технологий требует не только правовой регламентации, но и технического, и этического регулирования, что должно учитываться при разработке нормативно-правовых положений.
Резюмируя, можно заключить, что цифровое право следует понимать как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих разнообразные отношения, связанные с внедрением и использованием цифровых технологий, но эти нормы не объединены единым методом регулирования и относятся к различным отраслям права. Причем цифровое право представляет собой динамично расширяющееся правовое образование: на сегодня оно охватывает, в частности, проблематику электронных платежей, электронных и мобильных денег, электронного банкинга, защиты прав потребителей на платежных рынках, искусственного интеллекта, аналитики больших данных, конкурентных отношений в эпоху больших данных, блокчейна, криптовалюты, смарт-контрактов, цифровой идентификации и аутентификации, конфиденциальности, пересечения законодательства о конкуренции и интеллектуальной собственности, поисковых систем, уберизации, цифровизации интеллектуальной собственности, электронных доказательств, международной торговли и цифровой торговли, электронных услуг, интернет-платформ, цифровых товаров, управления контрактами, национальной безопасности, глобальных потоков данных, договорных отношений и условий контрактов, незаконного присвоения интеллектуальной собственности, защиты коммерческой тайны, авторских и смежных прав, прав на товарные знаки, доменных имен и ip-адресов, патентных прав, лицензирования, переговоров и заключения договоров в электронной форме, киберспорта, программного обеспечения, азартных игр, геномов, телемедицины и данных о здоровье, баз данных и контента, распределения рисков, управления и обслуживания сети, диффамации, кибербулинга, уголовной ответственности за киберпреступления, онлайн-сервисов, агрегаторов, онлайн-арбитража и онлайн-посредничества, налогов и проч.[13]
Обратившись к российской правовой действительности, нельзя не вспомнить сохраняющееся в отечественной системе права жесткое структурирование правовых норм по отраслевому признаку. Согласно сформировавшейся в доктрине позиции отрасль права представляет собой подсистему правовых норм, которые имеют предметное единство, регулируя определенную сферу отношений, предусматривают единые методы регулирования и в совокупности составляют значительную по объему правовую общность. При таком подходе цифровое право сложно признать самостоятельной отраслью права, учитывая очевидную неоднородность регулируемой сферы и разнообразие используемых методов регулирования.
Последнее обстоятельство, по всей видимости, не позволило в свое время интернет-праву, киберправу или IT-праву полноценно встроиться в систему российского права. Как и цифровое право сегодня, они не рассматривались в качестве самостоятельной отрасли права в силу отсутствия единых предмета и метода правового регулирования[14].
Вместо этого развитие получило информационное право. Оценивая его в качестве отрасли права, нельзя не заметить довольно невнятный предмет регулирования, неочевидность единства метода правового регулирования, а также весьма далекий от совершенства основополагающий отраслевой акт – 18-статейный Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Характеризуя последний, обычно отмечают, что он содержит основные понятия (но не регулирование), относящиеся к информационной и телекоммуникационной сфере. К сожалению, это не помешало названному Закону стать узловым для правового обеспечения цифровой экономики, вследствие чего законодательные новации, касающиеся цифровых технологий, требуют сопряжении с положениями этого закона.
Сложившаяся ситуация, на мой взгляд, нуждается в исправлении.